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壹、普通地上權

一、地上權之意義(第832條)

(一)內容
稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。

(二)修正理由

1.本章將地上權分為普通地上權及區分地上權二節，本條至第八百四十一條為有關普通地上權之規定。而本條係關於普通地上權之定義性規定，故仍表明「普通地上權」之文字。至於本節以下各條規定中所稱之「地上權」，既規定於同一節內，當然係指「普通地上權」而言。

2.本編已增訂第四章之一「農育權」，其內容包括以種植竹木為目的，在他人之土地為使用、收益之情形。為避免地上權與農育權之內容重複，爰將本條「或竹木」三字刪除，俾地上權之使用土地目的僅限於有建築物或其他工作物。又當事人間為上開目的約定已構成地上權之內容，地政機關於辦理登記時，宜將該設定目的予以配合登記。

3.地上權之範圍依現行條文規定「…以在他人土地上…」等文字觀之，易使人誤解為僅限於在土地之上設定，惟學者通說及實務上見解均認為在土地上空或地下均得設定。為避免疑義，爰將「土地上」修正為「土地之上下」，以期明確。

二、地上權之取得

(一)依法律行為取得

1.地上權之設定
(1)設定地上權時，當事人間可能先有欲設定地上權之約定，而該約定性質上係屬債權行為。
(2)其後復本於履行此債權行為之意思，而作成設定地上權之物權行為，而因此時地上權之取得乃係基於法律行為而取得，故依第758條第1項之規定非經登記不生效力。然當事人間尚應具備物權契約、第758條第2項所要求之書面及處分權乃屬當然。

2.因基地租賃所生之地上權設定
第422條之1規定：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」

3.地上權讓與
第838條第1項規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。」故地上權亦得經讓與而取得。

(二)依法律規定取得
依法律規定而取得地上權之情形甚多，考試尚較為重要者有：

1.依第772條準用第769條或第770條而時效取得地上權

2.第838條之1之法定地上權

(1)內容

A.土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。

B.前項地上權，因建築物之滅失而消滅。

(2)立法理由

A.土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第七十五條第三項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第一項。

B.法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要(最高法院八十五年台上字第四四七號判例參照），爰增訂第二項，以杜爭議。

3.第876條之法定地上權

三、地上權之期間

(一)定有存續期間之地上權
1.最短期間
最高法院42年度台上字第142號判例表示：「地上權之存續期間，在民法或其他法律並未設有最短期間之限制，故當事人之約定，不能不認為有效。」可見當事人間得約定最短期間。

2.最長期間：通說認為亦得成立永久存續之地上權。

(二)未定存續期間之地上權

1.通常情形
(1)第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」
(2)立法理由
地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明。

2.以公共建設為目的之未定期限地上權
(1)第833條之2規定：「以公共建設為目的而成立之地上權，未定有期限者，以該建設使用目的完畢時，視為地上權之存續期限。」
(2)立法理由
按以公共建設（例如大眾捷運、高速鐵路等）為目的而成立之地上權，原即難以定其使用年限，爰增訂本條明定以公共建設為目的而成立之地上權，以該建設使用目的完畢時，視為其存續期限。

四、地上權人之權利

(一)使用收益土地

(二)物上請求權：第767條第2項準用第1項

(三)優先承買權
1.土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」
2.且因同條第2項規定「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」故本條之優先承買權係屬物權效力之優先承買權。

(四)地上權之讓與及設定抵押權
第838條第1項規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。」

(五)地上權之拋棄
地上權人原則上得自由拋棄其地上權，惟第834條及第835條設有若干限制。

1.無償地上權(第834條)

(1)內容：地上權無支付地租之約定者，地上權人得隨時拋棄其權利。

(2)修正理由
A.無支付地租之地上權，無論是否定有期限，地上權人拋棄其權利，對於土地所有人有利而無害，爰將現行條文第一項以地上權人未定有期限者，地上權人始得隨時拋棄權利之限制規定加以修正。又從保障土地所有人之利益言， 縱有不同之習慣， 亦無規定之必要，爰將該項但書刪除。
B.現行條文第二項牽涉拋棄之方式，不僅為地上權之問題，其他限制物權亦有之，且現行條文第七百六十四條已有概括規定，爰予刪除。

2.有償地上權(第835條)

(1)定有期限之有償地上權

A.內容
地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人得支付未到期之三年分地租後，拋棄其權利。

B.修正理由
支付地租而定有期限之地上權，於地上權人拋棄其權利時，對土地所有人而言，較諸支付地租而未定有期限之地上權人拋棄權利之影響為大，為保障其利益，爰修正第一項，明定地上權人須支付未到期之三年分地租後，始得拋棄其權利。至殘餘之地上權期限不滿三年者，即無此項規定之適用，僅應支付殘餘期間之地租，自不待言。

(2)未定期限之有償地上權

A.內容
地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租。

B.修正理由
地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租。

(3)因不可歸責於地上權人之事由，致土地不能達原來使用之目的

A.內容：地上權人於支付前二項地租二分之一後，得拋棄其權利。

B.修正理由
地上權旨在充分使用土地，如因不可歸責於地上權人之事由，致不能達原來使用土地之目的時，應許地上權人拋棄其權利。惟如仍依前二項規定始得拋棄， 未免過苛，為兼顧土地所有人及地上權人雙方之利益，其危險應由雙方平均負擔，因此地上權人於支付前二項地租二分之一後，得拋棄其權利。

(4)因可歸責於土地所有人之事由，致土地不能達原來使用之目的

A.內容：地上權人亦得拋棄其權利，並免支付地租。

B.修正理由
至土地所有人因負有消極容忍地上權人使用土地之義務，是以如因可歸責於土地所有人之事由，致不能達地上權原來使用土地之目的時，地上權人已無法行使權利，此際應許其免支付地租，無條件拋棄地上權，始為公允，爰增訂第三項。

五、地上權人支付租金之義務

於有償之地上權，地上權人最重要之義務即支付地租，就地上權人支付地租之義務之相關內容有：

(一)地租支付遲延後之終止地上權(第836條)

1.內容
(1)地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。
(2)地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。
(3)第一項終止，應向地上權人以意思表示為之。

2.修正理由
(1)依現行條文第一百十四條規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效。惟本條所謂撤銷地上權，並無溯及效力，僅係向將來發生消滅效力，其性質應為終止權，爰將本條「撤銷」二字修正為「終止」。又地上權人積欠地租達二年之總額，土地所有人終止地上權前，仍應踐行定期催告程序，以兼顧地上權人之利益，最高法院六十八年台上字第七七七號判例著有明文，為明確計，爰以明文規定之。其地上權經設定抵押權者，為保障抵押權人之權益，爰增訂土地所有人於催告地上權人時，應同時將催告之事實通知抵押權人，俾抵押權人得以利害關係人之身分代位清償，使地上權不被終止。土地所有人如違反本條規定不予通知時，則對抵押權人因此所受之損害，應負損害賠償之責。
(2)地上權有地租之約定經登記者，因該地租已為地上權之內容，具有物權效力。地上權讓與時，受讓人即應合併計算讓與人所欠租額，並與其連帶負清償責任，以保障土地所有人之權益。惟受讓人就前地上權人積欠之地租清償後，得否向該前地上權人求償，則依其內部關係定之。如地租之約定未經登記者，則僅發生債之關係，地上權讓與時，該地租債務並不當然由受讓人承擔，爰增訂第二項。
(3)現行條文第二項移列為第三項，並將「撤銷」二字修正為「終止」。

(二)地租之調整

1.情事變更後之地租調整(第835條之1)

(1)內容
A.地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。
B.未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。

(2)立法理由
A.土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議， 爰增訂第一項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。
B.原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租，爰增訂第二項。

2.地租之減少(第837條)：地上權人，縱因不可抗力，妨礙其土地之使用，不得請求免除或減少租金。