流押契約：當第三人就抵押物聲請強制執行時，流押權人可不可提起第三人異議之訴？那今天開始就來談談這個極具爭議的問題。
任何一個法律問題的解析，切忌跳躍式又毫無章法的思考。法律學，又何嘗不是呢？
正好藉由這個主題來示範一下：該如何從最基本的原理原則開始，有邏輯、有順序的進行問題剖析。
- 強制執行法第 15 條規定，誰有資格提起第三人異議之訴？法條裏規定：「有足以排除強制執行之權利者」，可以提起第三人異議之訴；
- 那麼，接下來即應研究一下：流押權人有沒有足以排除強制執行的權利。
- 要想釐清上開問題，當然應該從流押權人究竟就抵押物取得什麼樣的權利開始談起。
- 而這個問題又與流押契約究竟會產生如何的效力有關。
- 於是，這麼一層層推衍下來，問題的根源可以歸結為：流押契約之性質與法律效果，究竟為何。
了解問題的根源了，那麼咱們就從最基本的～流押契約之性質談起。
第一個層次：流押條款乃是流押權人取得抵押物所有權的「停止條件」。何以如此？ 還有，什麼是「停止條件」？停止條件成就之後，該法律行為的效力如何？這是各位學民總時，應該且必須知道的問題，在這兒就不多說。
第二個層次：釐清了停止條件對於法律行為效果的影響後，接下來即可將問題再限縮一下。 附停止條件的「法律行為」，可以是債權行為、動產物權行為、不動產物權行為。這三種不同性質的法律行為，在停止條件成就後，效力有何不同？前兩者，各位可能比較熟悉，但「附停止條件的不動產物權行為」於條件成就後，究生如何的效力，各位可能會開始出現迷茫的眼神了。
第三個層次：在停止條件成就與否未定前，當事人之一方作了有損他方權益的行為，就好比今天的主題～流押契約，在清償期尚未屆至前，抵押人可不可以將抵押物所有權移轉予他人？如果不可以，但抵押人仍執意為之，這算不算是侵害流押權人「因條件成就所應得利益之行為」？
各位應該聽說過「期待權」吧？沒錯，正是民法第 100 條的規定。那麼流押權人可不可以立刻跳出來說：抵押人將抵押物所有權讓與他人，侵害他的期待權，請求抵押人賠償其損害？
第四個層次：在抵押人將抵押物所有權移轉予第三人之後，清償期屆至了，債務人果然還不出錢來，流押權人是不是可以跑去找抵押物現所有人說：不好意思喔，這個房地是流押的標的，現在所有權是我的啦，請你趕快搬家？
好了，就這四個層次的問題，都幫各位整理好了，釐清了思路，從下文開始，一個個地依序解析。
上面文章內提到四個層次的問題，第一個層次，各位在任一本教科書都可以找到答案，就不多說了。
現在從第二個層次的問題，開始談起。
停止條件，可以附在債權行為，當然也可以附在物權行為，而且還包括動產和不動產物權行為。停止條件成就後，對於該法律行為之效力的影響，將會因該法律行為之性質的不同而異。
債權行為：雖然書裏，從「民法總則」到「民法物權」，經常強調～成立和生效要件的區分，在大多數情形是沒有意義的，但「條件」是個例外！「條件」是附在意思表示裏的，這個原則一定要牢牢記住！
因此，在債權契約，雖然有要約、有承諾，但是當要約和承諾附有停止條件，在條件成就之前，儘管要約和承諾已達成合致，該債權契約只是成立，還未生效。非得等到停止條件成就後，債權契約正式發生效力了，債權人對債務人始取得了一定作為或不作為請求權，可以請求債務人依約履行，債務人亦負有履行義務。
動產物權行為：這個部分也是簡單的看看「條件」藏在哪兒?
- 動產物權行為之要件，就兩個而已：讓與合意＋交付。交付是事實行為，不可能附條件，所以條件一定是附在「讓與合意」裏。物權行為的「讓與合意」，其意義與債權行為之「意思表示合致」，是一樣的意思，只是在不同的地方，用不同的名詞而已，且不斷反覆強調的概念。
- 因此，附停止條件的動產物權行為，說穿了，該停止條件乃是附在雙方當事人的「讓與合意」。 因此，當停止條件成就時，受讓人是否立刻取得了該動產物權？ 要看看受讓人是否已受「交付」而定； 如果已受交付，在停止條件成就時，讓與合意發生效力，動產物權行為的要件即已完備，當然可以立刻取得該動產物權。
- 於是，各位回想一下，書上只要談到附停止條件的物權行為，大多以分期付款買賣作為例子。 比如說：妳（你）想買一套傢俱、一輛汽車，賣場推出分期付款專案，只要先付頭期款，傢俱可以先讓妳（你）立刻搬回家、車子也可以輕鬆開回家，但是得等到全部價款付清了，買受人才能取得傢俱所有權。 「價款全部付清才能取得所有權」，是為停止條件，而且是附在移轉所有權之物權行為的「讓與合意」裏（而不是附在買賣契約的意思表示合致裏喔）。 因為買受人已取得了傢俱的占有，在付清價款的那一刻，讓與合意又因為停止條件成就而發生效力，所以買受人已取得了傢俱的所有權。
- 可如果因為某些特殊原因，比如說：促銷方案實在很糟糕，只為消費者保留以優惠價格購買的權利，但在付清全部價金之前，傢俱、汽車就是不給妳（你），免得一旦有「奧客」出現，東西到手了立刻消失，賣方可就虧大了。 果真有這麼苛的促銷方案，但還是有人願意買！那麼，在買受人付清價金，停止條件成就了，讓與合意已經發生效力，可還沒有取得標的物的占有，買受人取得了標的物之所有權了嗎？
- 當然還沒！既然動產物權行為還未發生效力，忙了半天，買受人仍然僅依已經成立生效的買賣契約，取得了「請求出賣人交付傢俱」的權利。 沒錯！一個附有停止條件之動產物權行為，倘若受讓人還未取得標的物之占有，在停止條件成就後，其法律效果和附停止條件之債權行為於條件成就後的效力，沒有兩樣！
- 不動產物權行為：學會了上一篇貼文所談的「解剖學」，也就是～學會了如何解剖一個附條件之動產物權行為，這會兒可以比較輕鬆的知道該如何評價附停止條件之不動產物權行為的法律效果。
- 不動產物權行為的要件有三：讓與合意、書面、登記。 停止條件藏在哪兒呢？ 同樣的，在「讓與合意」裏。 所以，當停止條件成就後，受讓人是不是可以立刻取得不動產物權呢？還沒還沒！ 別忘了，還有書面和登記這兩個要件沒有完成呢； 民法可沒有規定～這時候，書面契約和登記都可以免了喔！
- 所以，在完成書面契約及辦理登記之前，只有讓與合意發生效力，受讓人也只取得了請求讓與人訂立書面契約及辦理登記之權利。 其結果和附停止條件之債權行為的效力，沒有不同！如果各位從未念過以上的理論，可能會覺得無法接受這個事實！ 各位不妨想想：甲和乙說好了，將自己所有土地設定為期 20 年的地上權給乙，雙方連書面契約都寫好了，就只差沒有辦理登記。試問：乙取得了什麼權利？ 答案是：請求甲辦理地上權設定登記之請求權。 再問一個問題：這個請求權的性質為何？答案是：債權。
- 何以故？ 因為啊，在物權行為的要件完備之前，物權行為的效力根本還未發生，妳（你）當然不會糊塗到誤以為乙已經取得了地上權。 可難道乙什麼權利都沒有取得嗎？ 當然也沒這麼慘啦！ 甲、乙雙方就設定地上權達成意思表示合致，即已生「債」之效力，乙即已對甲取得了作為請求權。 哇！這就是「債」的奧妙之處和法力無邊啊！ 喔，還有！這可不是什麼枝微末節全然不重要的問題，早在八百年前就出現在國考囉！
- 所以，當不動產物權行為附有停止條件時，即便停止條件已經成就，也只不過是「讓與合意」發生效力，但在還未訂立書面和辦理登記前，受讓人僅取得了對讓與人之請求權（債權），得請求讓與人訂立書面契約與辦理登記而已。
- 流押契約：如果前面所談的內容，各位都懂了，那談這主題就顯得容易許多。 流押契約，附有停止條件之不動產物權行為，停止條件的內容是「若債務人於清償期屆至時，未按時清償債務」，那麼，當停止條件成就時，抵押權人還沒有立刻取得抵押物所有權才是，還要寫好書面契約，還得辦理所有權移轉登記才行。
- 但這樣的結果，令人難以接受，流押權人忙了半天，結果只取得了「請求抵押人訂立書面契約及辦理所有權移轉登記」之請求權，而且還是個債之請求權？這和流押權人原本的期待，落差太大！別急別急，立法者又不是不食人間煙火的傻瓜，妳（你）想得到的，人家也想得到！民法第 873 條之 1 第 1 項後段不是寫了嗎：「非經登記，不得對抗第三人」這句話反過來解釋，變成了：經登記之後，即可對抗第三人。 這個「登記」的法律性質與效果，不是「設權登記」（足使物權發生、成立的登記，像是：地上權設定登記），而是與「預告登記」（土地法第 79 條之 1 ）具有相同的效力。 那麼，有沒有經登記，究竟會產生如何的影響？ 不難理解的是：有學者以為上述理論，不符合流押權人的利益，應該認為當停止條件成就時，流押權人立刻取得抵押物所有權才是。 可是，這樣的看法，除了在理論上有難以自圓其說之處（也就是～那不動產物權行為的三大要件，為什麼一到了流押契約全變了樣？單單以「符合流押權人之利益」為理由，說理實嫌不足），後續的問題，包括：當抵押人在清償期屆至前將抵押物所有權讓與他人；其他抵押權人聲請實行抵押權時，究竟誰取得抵押物所有權？都會因此變得更為複雜。
第三個層次：在停止條件成就與否未定之前，當事人之一方若有損害他方於條件成就之後應得利益之行為，應負賠償責任，這是民法第 100 條的規定，學說上稱之為「期待權」。 這和流押契約有何關聯呢？關係可大了，而且這正是這個專題的核心問題。
第一個問題：在清償期尚未屆至前，抵押人可不可以將抵押物所有權讓與他人呢？ 答案當然是肯定的。 縱使附有流押條款，不影響抵押人的所有權，當然可以處分予第三人； 縱使流押條款已經辦理登記（民 873 之 1 ），但因為停止條件還未成就，也就是～債務人會不會還錢？ 還在未定之數，沒有道理、也沒有任何法律依據，限制抵押人的處分權。
第二個問題：可是，流押權人的擔心，也是可以理解的。他眼睜睜的看著抵押人將抵押物所有權移轉他人，想著萬一將來債務人還不出錢來，抵押物所有權又已經是第三人所有了，雖然抵押權具有追及性，但流押權人最希望的還是～不經法院拍賣程序，在清償期屆至時立刻取得抵押物所有權。 所以，流押權人在聽說抵押人將抵押物移轉給第三人時，可不可以立刻跳出來說：你（抵押人）侵害了我（流押權人）的期待權，請求抵押人賠償其損害呢？
上開問題可以濃縮為：在停止條件尚未成就前，抵押人將抵押物所有權移轉予第三人，是否構成對於流押權人之「期待權」的侵害？
試想：既曰「條件」，表示條件的內容是否會成就，還在未定之數；在流抵契約，說不定哪天債務人發了財，立刻還清全部的債務，那麼，抵押人將抵押物出賣並移轉他人，何來侵害流抵權人之權利之有呢？所以啊，以民法第 100 條作為請求權基礎，主張「期待權」受侵害而請求損害賠償，很難成立，因為請求權人必須等到「條件成就之後」，才真有權利受到侵害、也才有損害可言，此時才能請求損害賠償。
繞了這麼大半天，終於即將繞到重點了。流抵契約的核心，其實是在第四個層次的問題：停止條件成就之前，抵押人已將抵押物所有權移轉予他人；那麼等到停止條件成就後，流抵權人可以主張什麼權利呢？
第四個層次：停止條件成就之前，抵押人乙已將抵押物所有權移轉予第三人丙； 那麼等到停止條件成就後，流抵權人甲可以主張什麼權利呢？
這個問題，會隨著對於第二個層次的問題，採取不同的見解而異。第二個層次的問題是：停止條件成就後，流抵權人是否立刻取得抵押物所有權，不待辦理所有權移轉登記？有些人認為還是必須辦理所有權移轉登記，但學說上有不同見解，前面文章內容中已經說明過了，如果忘了，請回頭看看。
回到第四個層次的問題。這時候，除了流抵權人甲、抵押人乙之外，還出現了「第三人丙」，即抵押物所有權的受讓人。「第三人」一出現，民法第 873 條之 1 可就派上用場囉！
- 流抵條款經登記者：民法第 873 條之 1 第 1 項規定，流抵條款經登記者，可以對抗第三人；學說的解釋是～經登記之流抵條款具有物權之效力。 什麼叫作「物權之效力」？
所謂「具有物權之效力」，只是借用「物權」這兩個字來表達它的對世性。 在流抵條款，簡單的說，只要經登記者，即可對抗第三人，亦即流抵權人可以對第三人主張： 你和你的前手（即原來的抵押人）之間所為之所有權移轉行為（物權行為），對我而言是無效的（相對無效）。 這就是經登記之流押條款所具備之物權效力。 -
(1) 前文曾寫過：流抵條款之登記的效力，與土地法第 79 條之 1 所定之「預告登記」相同。只要經登記，流抵權人甲即可主張：抵押人乙所為之處分，對登記之權利有妨礙者，無效。不過，再一次強調的是：流抵權人要等到停止條件成就後，才可以提出以上的主張。
(2) 好了！既然流抵權人甲有這樣強悍的權利可茲主張，那麼當停止條件成就後（亦即債務人屆期不還錢），流抵權人甲一方面可以請求丙塗銷所有權登記（請求權基礎：民法第 873 條之 1 ），塗銷之後，抵押物所有權即回復為乙所有，那麼甲即可請求乙辦理抵押物所有權移轉登記（請求權基礎：流押契約），以取得抵押物所有權。
(3) 補充說明，如果乙、丙不乖乖配合辦理，流抵權人甲此時所提起的訴訟，乃是給付之訴，而且是以一訴同時對兩個不同的被告、主張兩個不同的請求權（訴訟標的），此乃單純的客觀合併。
(4) 倘若依照另一派學者見解：停止條件成就後，流抵權人立刻取得抵押物所有權，換言之，丙的所有權立刻消失，不待塗銷登記，且由甲立刻取得，不待辦理移轉登記，那麼此時甲該如何主張權利呢？就稍稍有些不同囉。如果丙不乖乖配合辦理，甲所提起者，還是給付之訴，但不是請求丙移轉登記，而是塗銷所有權登記，甲的請求權基礎不再是民法第 873 條之 1 ，而是「民法第 767 條第 1 項之所有權妨害排除請求權」。
- 流抵條款未經登記：如果流抵條款未經登記，那麼在停止條件成就後，流抵權人甲究竟取得了什麼樣的權利？ 兩種不同學說的推衍出來的結論，可就千差萬別了。寫到這兒，可以再次突顯第二個層次問題的重要性，還有另一種學說見解有失妥當之處。 倘若認為在停止條件成就時，甲立即取得抵押物所有權，那～乙只能眼睜睜地看著甲受到超額的清償； 如果甲遲遲不返還400萬元，乙只能起訴請求甲給付，而不能主張同時履行抗辯權以阻止A房地落入甲的手中，其不合理之處，顯而易見。
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流抵條款成就後，流抵權人不過對原抵押人乙取得移轉登記請求權； 但乙早已將抵押物所有權讓與丙，而且甲的權利因未經登記，不得對抗丙。 所以甲只能依民法第100條規定，向乙請求損害賠償。
可千萬別誤以為甲的抵押權消滅囉！ 沒有喔！ 只是無法依流抵條款取得抵押物所有權以抵充債權。基於物權的追及性，甲的抵押權仍然按照原來的順位，存在於同一抵押物，甲依舊可以依強制執行程序，聲請拍賣抵押物，並就賣得價金取償。
部分學者若認為停止條件成就後，流抵權人甲立刻取得抵押物所有權，那麼民法第873條之1第1項規定該如何解釋？如果立法者有意採此理論的話，何需登記？本條項規定，形同贅文。
再舉個例子，強制執行問題： 以兩個最基本的例子來說明流抵契約之三方當事人（抵押權人、抵押人、抵押物受讓人）的法律關係。
例一：乙將自己所有A房地（價值500萬元）設定第一順位抵押權予甲，以擔保甲的100萬元債權； 甲、乙間不但有流抵條款的約定，而且經登記。 之後，乙又設定第二順位抵押權予丁，擔保丁的300萬元債權。 假設甲的債權清償期先屆至，乙還不出錢來，甲可以請求乙辦理所有權移轉登記，以該房地之價值抵充乙的債務嗎？ 又，如果丁的債權清償期先屆至，丁向法院聲請拍賣抵押物，甲可否提起第三人異議之訴，請求法院撤銷查封呢？
例二：將上例的順序換一下。丁的抵押權乃第一順位，甲的抵押權則是第二順位，A房地的價值照樣是500萬元，丁的被擔保債權額是400萬，甲的被擔保債權額則是300萬。 甲、乙間同樣有流抵條款之約定，並已經登記。在這個「超貸」的例子裏，想想看：當甲或丁之債權屆期未獲清償，處理方式有何不同呢？
其實，例一和例二，不論甲或丁的抵押權順位誰先誰後，誰的清償期先屆至，處理方式沒有太大的不同。怎麼說呢？
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先說明例一的第一種情形。流押權人甲的抵押權是第一順位，而且清償期最先屆至，應該是最簡單的了！ 按理，甲可立即請求乙辦理A房地所有權移轉登記才是。可是，妳（你）不覺得奇怪嗎？甲的債權才100萬耶，A房地卻足足有500萬的價值，只因為有流抵條款的約定，甲竟然可以取得500萬元A房地所有權，用以滿足自己100萬元的債權，天底下怎可能有這麼好康的事？！
所以囉，為什麼民法第873條之1第2項規定流抵權人有清算義務，這下子，總算真相大白了。 當抵押物價值高於被擔保債權時，甲應將超過的數額400萬元返還予乙，才能取得A房地所有權；且在甲提出400萬元給付之前，乙有同時履行抗辯權，可以拒絕將A房地所有權移轉登記予甲。
例一的第二種情形：丁的抵押權雖是第二順位，但清償期先屆至，且未受清償。 此時，丁當然可以向法院聲請拍賣抵押物以滿足自己的債權；丁的抵押權不因為有甲的流抵契約存在而受到影響。因為乙就 A 房地設定第一順位抵押權給甲之後，抵押物尚有剩餘價值，可不可以再設定第二順位抵押權予丁呢？當然可以。再接著：丁的抵押權雖是第二順位，除了就 A 房地拍賣所得價金的分配順序上，次於第一順位抵押權人甲之外，那麼，當甲聽說丁聲請拍賣 A 房地， 甲可不可以到法官大人面前喊冤，這房地是我的，請求撤封？那就要看看甲請求撤封的根據何在？唯一可以想到是～強制執行法第 15 條規定。可是，甲手上有何「足以排除強制執行的權利」呢？
甲手上唯一握有的權利，不過是附了流抵條款的抵押權，這個權利有沒有比較偉大，讓甲足以阻止、否定其他抵押權人聲請拍賣抵押物的權利呢？ 請回頭看看前面文章，流抵條款的作用，不過是讓抵押權人可以略過強制執行程序，直接拿著流抵契約請求抵押人辦理所有權移轉登記罷了。流抵條款既不會因此使得流抵權人因此取得了「超級優先權」，更不會使得其他的抵押權人因此被壓的抬不起頭來！因此，回到後順位抵押權人丁聲請拍賣抵押物的問題。 前面說到，丁當然有此權利，不因為他不是第一順位抵押權、更不因為第一順位抵押權附有流抵條款，而有所不同。 不過呢，依民法第 873 條之 2 所定之「塗銷主義」，不論哪一順位的抵押權人聲請強制執行，也不論其他抵押權所擔保債權之清償期是否已經屆至，抵押物經法院拍賣後，所有被擔保債權均視為到期，並視為聲請參與分配（強執 34 ）。 其目的是為了避免重複利用強制執行程序，造成司法資源的浪費，所以，原則上，同一標的物，應該以一次程序解決所有債權債務問題。
那～流抵權人甲也被視為參與分配囉？ 這該怎麼辦啊？究竟是把 A 房地直接給甲？ 還是 ….. 別自己嚇自己，把一個簡單的問題想得那麼複雜。 對丁來說，他只想取回 300 萬元； 對甲來說，他不但想取回 100 萬元，更希望在債務人還不出錢來時，他可以取得 A 房地所有權用以清償。 可是，在甲取得 A 房地所有權之前，別忘了先把超過被擔保債權的額度，即 400 萬元，提出並交付予債務人才行。
本例因為沒有「超貸」的問題，所以一點也不複雜。 A 房地既然值 500 萬元，而甲、丁的債權加起來也不過 400 萬元而已，因此，執行法院在進行拍賣程序之前，應該先問問甲：你還想取得 A 房地所有權嗎？如果想的話，先拿出 400 萬元再說。
如果甲可以拿得出來，皆大歡喜， A 房地所有權由甲取得， 400 萬元中的 300 萬元分配予丁，剩下的 100 萬則返還予乙或由乙的其他債權人按比例分配。
如果甲雙手一攤，表示～沒錢！那就對不起囉，執行法院也只能拍賣 A 房地，然後將拍賣所得價金，按順序分配予甲（ 100 萬）、丁（ 300 萬），餘額再返還予乙。
接著談談例二：
在這個例子裏，丁的抵押權乃第一順位，被擔保債權額是 400 萬；甲的抵押權則是第二順位，被擔保債權額則變成了 300 萬， A 房地的價值照樣是 500 萬元。 在這個「超貸」的例子裏，想想看：當甲或丁之債權屆期未獲清償，處理方式有何不同？
甲的抵押權雖然附有流押條款，但不因此使得他的抵押權「增強效力」，更不會改變他的順位。其次甲在取得抵押物所有權之前，負有清算義務。把握這兩個原則後，不論是甲或丁的被擔保債權之清償期率先屆至，處理方式都沒有不同。
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假設第一順位抵押權人丁的清償期先屆至，丁當然可以向法院聲請拍賣抵押物，而甲當然不可以提起第三人異議之訴請求撤銷查封。那該如何處理 A 房地呢？ 和例一第二種情形一樣啊！ 執行法院應先問問甲想不想取得 A 房地所有權？ 如果甲點點頭，但依照鑑價結果，甲最多只能優先受 100 萬元的分配，而 A 房地的價值是 500 萬元，甲應該拿出 400 萬元，才能取得 A 房地所有權。 這 400 萬元，當然應優先分配予第一順位抵押權人丁。至於甲還有 200 萬元債權未受清償，只能繼續向債務人乙求償，並且祝甲好運囉！
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相對的，如果甲的債權清償期先屆至，甲在請求乙辦理 A 房地所有權移轉登記時，乙照樣可以依民法第 873 條之 1 第 2 項規定請求甲清算。而今 A 房地的價值為 500 萬元，但第一順位抵押權人丁的債權有 400 萬元，甲最多只能優先受償 100 萬元，所以甲應該拿出 400 萬元，並分配予丁；如果甲拿不出來，法院也就只能拍賣抵押物，拍賣所得價金 500 萬元，其中 400 萬應優先分配予丁，剩下 100 萬元才由甲取得。
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